库尔勒知名律师

某涉种侵犯商业秘密罪案审查起诉阶段辩护意见

XXXX区人民检察院：

    新疆君和信律师事务所接受犯罪嫌疑人LAA的委托，指派我担任LAA侵犯商业秘密案审查起诉阶段的辩护人，现根据本辩护人查阅公安机关移送贵院案卷材料及LAA向辩护人陈述情况，辩护人现提出初步辩护意见，供审查起诉时参考：

犯罪嫌疑人LAA自认其行为构成犯罪即侵犯商业秘密罪，本辩护人尊重其认罪。但因LAA具有以下情节轻微、本案中作用较小，主观恶性较小、认罪悔罪态度较好且立功的等情节，根据宽严相济和少捕慎诉慎押的刑事司法政策，检察机关依法可以向人民法院公诉时可以对LAA提出从轻处罚及缓刑的量刑建议。

一、虽然对贵院拟指控LAA侵犯商业秘密罪情节特别严重事实未提出异议且认罪认罚，但辩护人认为认定LAA在本案侵犯商业秘密给XJGP公司造成损失250万元以上，进而认定其犯罪情节特别严重的事实不清，证据不足。

（一）侵犯商业秘密罪案中是以“给商业秘密的权利人造成损失数额”或者“因侵犯商业秘密违法所得数额”来认定情节特别严重与否的，是选择性的，不是并列或只选其一。

《刑法》（2020年12月26日通过的修正案十一）第二百一十九条第一款规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。第二款规定：明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。第三款规定：本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

2020年9月14日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第四条第一款规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。第二款规定：给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。第五条第一款规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。第二款规定：前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。第三款规定：商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。第六条第一款规定：在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。第二款规定：违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

综合以上规定可知，刑法第二百一十九条第一款规定的侵犯商业秘密罪“情节严重”、“情节特别严重”的量刑情节，相对应的就是现行有效的2020年9月14日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第四条第一款规定的“给商业秘密的权利人造成重大损失”、“造成特别严重后果”，即“情节严重”就是“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的”或“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”或”造成商业秘密的权利人其他重大损失的”，“造成特别严重后果”就是前述第四条第二款规定的“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，”，若是指控LAA侵犯商业秘密罪情节严重属于“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的”情形，那么LAA的承担的主刑有期徒刑量刑幅度在三年以上十年以下有期徒刑，且应处罚金。

根据以上司法解释规定侵犯商业秘密罪案中是以“给商业秘密的权利人造成损失数额”或者“因侵犯商业秘密违法所得数额”来认定情节特别严重与否，“给商业秘密的权利人造成损失数额”不是唯一的认定情节特别严重与否方法，因为LAA侵犯商业秘密罪情节特别严重与否，对LAA定罪量刑时涉及到量刑轻重的重大事项。

（二）DD会计师事务所新疆分所作出的涉专项审计报告不能作为认定LAA侵犯商业秘密罪情节特别严重的证据，认定LAA侵犯商业秘密给XJGP公司造成损失250万元以上无有效证据支持。

拟指控LAA销售2XXX公斤LJ种子，并以在卷的2023年3月10日DD会计师事务所新疆分所对有关XJGP公司2018年至2021年GF12号LJ种子销售公斤利润鉴定的专项审计报告计算的种子公斤利润，来指控LAA涉案LJ种子销售利润来认定给XJGP公司造成250万元以上损失很难成立，该专项审计报告鉴定意见合法性、客观性、关联系存在问题。

......

因为XJGP公司2018年至2021年GF12号LJ种子销售利润鉴定意见，鉴定的基础根据是什么？？是否经司法机关确认？根据XJGP公司单方提供的数据认定、真实性、程序有问题？前述报告所述LJ品种-GF12销售相关的数据涵盖期间为2018年度至2021年度GF12各年度利润单价“（1）2018年度GF12利润单价为1,837.22元／公斤。（2）2019年度GF12利润单价为1,785.71元／公斤。（3）2020年度GF12利润单价为1,643.50元／公斤。（4）2021年度GF12利润单价为1,654.47元／公斤。”，利润鉴定有不确定的可能性。

（三）本案只能以LAA“因侵犯商业秘密违法所得数额”来认定其情节是否特别严重。涉案LAA“因侵犯商业秘密违法所得数额”能够确定的事实,是LAA获得非法所得利润是4X万元。根据以上司法解释规定LAA行为不属于情节特别严重。

......

二、LAA侵犯商业秘密的主观恶性较小，并积极赔偿被害单位XJGP公司损失4X万元，并取得被害单位XJGP公司的谅解。

LAA购买他人侵权繁育的LJ种子，无繁育行为和情节。LAA多次积极主动前往被害单位XJGP公司洽谈退赔事宜，2023年5月5日主动将违法所得4X万元全部主动电汇到了XJGP公司。在XXXX区人民检察院的见证下，LAA与被害单位XJGP公司签署了《和解协议书》。法律依据........

三、LAA具有如实供述其全部犯罪事实的坦白情节。

LAA在案的所有《讯问笔录》都能看出，LAA从公安机关传唤后就如实全部供述了全部犯罪事实。法律依据......

四、LAA具有立功情节。

LAA积极揭发检举侵犯商业秘密WDG（非共同犯罪）犯罪行为，有2023年5月8日XXXX区公安局出具LAA立功情况说明为证。法律依据......

五、LAA自愿认罪认罚真诚悔罪。

LAA第一次到案就如实供述的犯罪事实和罪行，且认罪认罚。其在侦查阶段和审查起诉阶段均自愿认罪认罚。法律依据......

六、LAA系初犯、偶犯，无其他违法前科劣迹。

法律依据......

七、LAA符合缓刑使用条件。

法律依据......

综上所述，辩护人认为LAA具有以上法定、酌定免除刑罚的情节，请检察机关给LAA给予从宽处理，或对犯罪嫌疑人LAA向法院提出从轻处罚并适用缓刑的建议。

辩护人：新疆君和信律师事务所

石  斌                                

案后记：检察机关采纳了LAA认罪态度好、退赔非法所得、取得被害单位谅解、具有立功情节，从轻建议量刑并适用缓刑的辩护意见，但还是认定LAA涉案特别严重的情节。当事人LAA愿意接受，尊重当事人LAA的选择。