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代谢某上诉与艾某、蒋某劳务合同纠纷案二审代理词

尊敬审判长、审判员：

新疆君和信律师事务所接受被上诉人谢某的委托，指派我作为其与艾某、蒋某劳务合同纠纷案二审程序代理人，通过法庭调查现发表代理意见如下：

本案某县人民法院(2019)新xxxx民初xxx号民事判决书，认定本案案件基本事实不清，依能够查明的上诉人谢某承包劳务范围、已完成劳务量及合同约定单项计价这些基本案件事实，依据法律规定被上诉人艾某、蒋某应当支付上诉人谢某剩余劳务费70000元。

一、上诉人与被上诉人双方签订的《建筑工程劳务承包合同》约定的上诉人劳务承包事项是xx县体育场某项目给排水、暖气安装，具体单项为暖气主管、暖气支管、地暖管、给水、排水的安装，合同未约定上诉人应安装保温材料和风机连接。

理由如下：

1.双方签订的《建筑工程劳务承包合同》所有条款均没有明确约定上诉人承包的劳务事项有安装保温材料和风机连接。

2.双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第四条约定的工程价格按建筑面积每平方米14元计价，从合同约定的该14元价格的构成有明确具体的分项单项计价约定，即暖气主管5元/㎡、暖气支管2元/㎡、地暖管2.5元/㎡、给水2.5元/㎡、排水2元/㎡，从上述合同单项价格约定明确看出没有约定保温材料和风机连接安装这两项劳务单项价格，也就是说合同约定的上诉人只有暖气主管、暖气支管、地暖管、给水、排水管道安装这五个单项劳务，从此可以明确的能够认定保温材料和风机连接安装不在上诉人的劳务承包范围。

3.在上诉人实际实施劳务过程中，被上诉人也从未要求过上诉人的劳务人员安装保温材料风机连接。

4.在上诉人实际实施劳务过程中，被上诉人也从未向上诉人管道安装现场提供过保温材料和风机等安装材料。

5.一审卷第xx页的一审庭审笔录原告向被告蒋某发问“被告蒋某，我们提供的清单上面199430元下面的数字是否总价是否蒋某本人所写？”蒋某明确回答：“是”，此处所说的清单即一审卷第xx页上诉人在一审提交法庭的工程量清单，从被上诉人蒋某认可的该清单199430元以下部分的减项里可以清楚的看出并不存在保温材料和风机安装劳务费，也就更清楚地说明保温材料和风机连接安装不在上诉人的劳务承包范围。

一审判决暖气主管、暖气支管、地暖的安装中包括保温材料和风机连接安装，一审认定无形中加大了上诉人应安装保温材料风机连接义务，没有事实依据。请求二审.给予纠正。

二、上诉人在本案中不存在违约。

上诉人在本案中不存在违约，而是因为被上诉人未按合同约定进度给上诉人付劳务费、且被上诉人因材料供不上及与其甲方矛盾要求上诉人劳务人员撤离现场，是被上诉人方违约不守诚信。

三、按照双方合同约定上诉人的劳务费用应按照安装完成的建筑面积进行结算，被上诉人尚欠上诉人劳务费72830元。

根据双方合同约定上诉人的劳务费用应按照安装完成的建筑面积进行结算，这是一审判决查明且从一审至今双方无异议的事实，应是本案确认的被上诉人结算上诉人劳务费的前提和原则。一审卷第xx页的一审庭审笔录法庭向两被告发问“被告对于原告提供的清单看台、负一层、体育主管面积是否认可？”两被告明确回答：“认可。”法庭此处所问、被告确认认可的清单即一审卷第xx页上诉人在一审提交法庭的工程量清单，该清单199430元以下部分的减项后可核算出上诉人该部分应得劳务费178230元。除去被上诉人方已付的105400元劳务费，被上诉人还应付上诉人剩余劳务费72830元。上诉人主张被上诉人支付70000元剩余劳务费的诉讼请求应当支持。但一审在如此事实清楚情况下驳回上诉人的全部诉讼请求，显然不当。

综上所述，上诉人的上诉请求有理有据，请依法支持上诉人谢某的上诉请求，以期保护上诉人的合法权益

谢某代理人：新疆君和信律师事务所

石斌 律师